1. La impunidad del franquismo (Saramago) dice:
   Septiembre 16, 2009, 9:29

   JOSÉ SARAMAGO 16/09/2009

   Son 114.266 personas las que, según el auto dictado por el juez Garzón el 16 de octubre de 2008, desaparecieron, en el contexto de crímenes contra la humanidad, entre julio de 1936 y diciembre de 1951, en el curso de la Guerra Civil española y, ulteriormente, durante la dictadura fascista de Franco.

   Baltasar Garzón, que ha cumplido con su deber con apego a la ley, se encuentra imputado

   España ignora a sus propias víctimas y atormenta a sus familiares
   La violación de los derechos humanos ha sido una desgraciada realidad a lo largo de la historia de la humanidad; sus autores, en la inmensa mayoría de las ocasiones, han quedado impunes, y a las víctimas y a sus familiares, en otras tantas, se les ha privado de la necesaria tutela judicial en los tribunales internos.

   Por ello, la comunidad internacional ha ido estableciendo diferentes compromisos, ineludibles para todos los Estados, a fin de garantizar la búsqueda de la verdad, la reparación a las víctimas y el castigo de los autores de los más graves crímenes contra la humanidad. Es decir, garantizar el derecho de las víctimas y sus familiares a la justicia, como garantía del principio esencial, del que debe prevalerse todo Estado, de no repetición de los crímenes.

   Respecto de los familiares -como lo ha reiterado la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 16 de julio de 2009 en el caso Karimov contra Rusia- la ausencia de búsqueda oficial de los desaparecidos supone un trato cruel e inhumano. Dicho de otra forma, los familiares de los desaparecidos sin respuesta oficial son víctimas de tortura.

   Desde la Convención de Ginebra de 1864 sobre leyes y costumbres de la guerra, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, pasando por la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 o los recientes Principios o Directrices de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Víctimas de Violaciones de Derechos Humanos adoptados en el año 2005, es indudable el deber, moral y jurídico, de toda la comunidad internacional y de cada uno de los Estados que la componen, de perseguir graves crímenes contra la integridad y dignidad humana.

   Las desapariciones forzadas, han sido calificadas por las Naciones Unidas como un ultraje a la dignidad humana, reconociendo el derecho a un recurso judicial rápido y eficaz, como medio para determinar el paradero de las personas privadas de libertad o su estado de salud, o de identificar a la autoridad que ordenó la privación de libertad o la hizo efectiva. Como otros crímenes semejantes, considerados de lesa humanidad, no son amnistiables ni prescriptibles según la evolución del Derecho Penal Internacional desde los principios de Núremberg.

   Esa obligación de perseguiry castigar los más graves atentados contra la humanidad es aplicada sólo por algunos Estados, y de forma interesada. Y España ha de entonar por desgracia, y con gran vergüenza, el mea culpa.

   España que se congratulaba en ser uno de los pioneros en la aplicación del principio de justicia universal, hoy desgraciadamente en entredicho, ignora a sus propias víctimas, somete a tormentos (según la indicada doctrina del Tribunal Europeo) a sus familiares y desoye las obligaciones contractuales internacionales dimanantes de tratados y convenios suscritos e incorporados a su ordenamiento jurídico.

   Recientemente, el Comité de Derechos Humanos, en su periodo de sesiones de octubre de 2008, examinando los informes presentados por los diferentes Estados, y antes de que se declarase la Audiencia Nacional incompetente para conocer de las desapariciones que tuvieron lugar durante y después de la Guerra Civil, señaló que “está preocupado por el mantenimiento en vigor de la Ley de Amnistía de 1977″, y recordó que “los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles y aunque toma nota con satisfacción de las garantías dadas por el Estado parte en el sentido de que la Ley de la Memoria Histórica prevé que se esclarezca la suerte que corrieron los desaparecidos, observa con preocupación las informaciones sobre los obstáculos con que han tropezado las familias en sus gestiones judiciales y administrativas para obtener la exhumación de los restos y la identificación de las personas desaparecidas”.

   El comité recomendó no sólo la derogación de la Ley de Amnistía, sino el auténtico restablecimiento de la verdad histórica sobre todas las violaciones -se produjesen por quien se produjesen- de los derechos humanos cometidas durante la Guerra Civil y la dictadura franquista, añadiendo que ha de permitirse a las familias que identifiquen y exhumen los cuerpos de las víctimas y, en su caso, indemnizarlas.

   La naturaleza de crimen de lesa humanidad que supone la desaparición forzada de personas es, por tanto, indiscutida, en particular cuando se comete de forma grave o sistemática contra la población civil. Lo señalaba también la Convención de 2006 sobre Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, determinando la obligación de los Estados de investigar los hechos y juzgar a los culpables.

   Han transcurrido más de 12 años desde que, el 28 de marzo de 1996, la Unión Progresista de Fiscales interpusiera la primera denuncia por los crímenes cometidos por los responsables de la dictadura militar argentina en los años 1976 a 1983. A partir de entonces, se han sucedido en la Audiencia Nacional española, como órgano competente para la instrucción y enjuiciamiento de los crímenes acogidos bajo la jurisdicción universal, diversas denuncias por crímenes internacionales ocurridos en diferentes países que han dado lugar a un amplio debate sobre el principio de jurisdicción universal.

   Sin embargo, más de 70 años después de los hechos, en España se sigue sin conocer qué pasó, quién ordenó las ejecuciones, quién practicó las detenciones, y qué sucedió con los, al menos, 114.266 desaparecidos que se han documentado judicialmente.

   La obligación de investigar, juzgar, castigar y reparar se ha obviado, de forma incoherente, en España. Peor aún, el único juez, Baltasar Garzón, que ha cumplido, con apego a la ley, coherencia, valentía y riesgos evidentes con el deber de contribuir a satisfacer las demandas de las víctimas, se encuentra cuestionado e imputado por quienes tendrían el deber ineludible de propiciar que España honre sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos.

   Señalaba, el relator de Naciones Unidas, Louis Joinet que “para pasar página, hay que haberla leído antes”.

   No olvidemos a esos 114.266, con sus nombres, apellidos e historias. Con sus madres, hermanas o hijos. No sigamos tolerando que se torture a sus familias. El olvido y la impunidad no es solamente fuente de dolor para las víctimas, es una herida abierta que lesiona la democracia. Bien dijo Francisco de Quevedo: “Menos mal hacen los delincuentes, que un mal juez”.

   Firman este artículo José Saramago, Premio Nobel; José Jiménez Villarejo, ex presidente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo; Enrique Gimbernat Ordeig, catedrático de Derecho Penal; Javier Moscoso del Prado y Muñoz, ex fiscal general del Estado; Luis Guillermo Pérez, secretario general de la Federación Internacional de Derechos Humanos, y Hernán Hormazábal Malaree, catedrático.

DELITO E INFORMÁTICA: ALGUNOS ASPECTOS
DE DERECHO PENAL MATERIAL
Joaquín GIMÉNEZ GARCÍA
Magistrado Sala II Tribunal Supremo
EGUZKILORE
Número 20.
San Sebastián
Diciembre 2006
197 - 215
I. EVOLUCIÓN SOCIAL Y CAMBIO PENAL
Toda Sociedad está en constante movimiento, y más todavía, si cabe, la sociedad
actual caracterizada por una globalización de los mercados, una interconexión en las economías
de los diversos países y unos movimientos migratorios que procedentes de los
países menos favorecidos se dirigen a los países desarrollados en busca de mejores perspectivas
de futuro, y, en ocasiones, huyendo de un horizonte de hambre y sin futuro.
Paralelamente, estos cambios van generando una modificación de los valores
para hacerlos más universales y por tanto comunes a todas las culturas que conviven o
coexisten en la Sociedad. Paralelamente a estos cambios sociales y valorativos se producen
cambios en los ámbitos de intervención del sistema penal.
El Código Penal, definido con acierto como una Constitución Negativa, se integra
por el catálogo de acciones que atentan contra el cuadro de valores que permiten una convivencia
de una sociedad cada vez más plural. Es en definitiva un mínimo ético aceptado
de forma generalizada por la Sociedad a través de sus legítimos representantes y elaborado
en sede parlamentaria, de suerte que su actuación viene definida por tres notas:
a) Por ser fragmentaria al recoger sólo las infracciones más graves y aquellas en
las que ha existido un generalizado consenso para así considerarlas, porque en
definitiva, la razón de la obligación de abstenerse de las acciones estimadas
como delictivas en el Código, no es tanto la realidad de un sistema coactivo
representado por la realidad de la sanción, lo que siendo necesario, es la última
ratio para los infractores, la verdadera razón de la obligatoriedad de la
norma penal es el proceso de convicción aceptado en la sociedad de que así
debe ser. Por eso la Ley es la expresión de la voluntad colectiva concretada en
el Parlamento.
b) Por ser subsidiaria en la medida que la respuesta penal debe ser la última y
parte del fracaso de las anteriores respuestas, aunque hoy está admitiéndose el
carácter promocional del Derecho Penal mediante delitos caracterizados por el
adelantamiento de las barreras de protección, política aceptable pero con controles,
porque el Código Penal no es ni puede convertirse en un Código de
urbanidad o buenas costumbres.
c) Por ello, su intervención es o debe ser mínima en el doble sentido de referirse
a las acciones más graves, y con una respuesta punitiva proporcionada e indispensable
para el restablecimiento del Código violado.
Estos cambios sociales y estos principios rectores del sistema penal, dan lugar a
un doble movimiento constituido por la permanente adaptación del Código a las cambiantes
exigencias sociales. Por un lado, se expulsan del Código conductas que en el
momento actual no requieren la respuesta penal, por ejemplo, el escándalo público o
el adulterio/amancebamiento, que representaban la criminalización de acciones reprochables
desde una determinada moral religiosa, que convertía el delito en un pecado
secularizado.
Por otro lado ingresan y se incorporan al Código ataques a nuevos bienes jurídicos
antes ignorados, como ocurre con los bienes jurídicos colectivos: Medio ambiente,
Ordenación del territorio, Delito fiscal, o se penalizan nuevas formas de comisión
delictiva de delitos.
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El cambio social viene ligado a la evolución tecnológica. Hoy día Internet ha
supuesto una revolución en el mundo de las comunicaciones y del conocimiento, con
la peculiaridad de que permite, a los países atrasados, avanzar enormemente. El caso
de la India es paradigmático.
Este cambio tecnológico tiene una evidente incidencia en el mundo penal. Con
Zaffaroni se puede decir que “....el impacto de la explosión tecnológica es un problema
que la política criminal conoce sobradamente. La técnica siempre es un
arma y cada avance fue explotado criminalmente en forma tal, que siempre el criminal
está más tecnificado que la prevención del crimen....”.
Por decirlo con otras palabras, las redes criminales descubrieron el espacio
común europeo y la permeabilidad de las fronteras antes de que en Europa surgiera la
concepción de espacio común de justicia, libertad y seguridad, ya existía un “espacio
delictual común”.
Denominador común de esta revolución tecnológica, en el escenario en el que
se da, es un mundo globalizado, con una universalización de la informática que permite
que no sólo la información, sino multitud de contratos se efectúen entre partes
situadas en distintas partes del globo, o que desplazamientos de dinero o mercancías
se efectúen en décimas de segundo. Paradójicamente estas sociedades informatizadas
son vulnerables en extremo porque la facilidad de la información es también facilidad
para la intervención de terceros en los sistemas informáticos, la interceptación de
mensajes y en definitiva nuevos ámbitos de indefensión de los ciudadanos y a las
dificultades inherentes a la prueba de cargo respecto de la criminalidad organizada
internacional, que tiene como uno de sus dogmas la destrucción de todo vestigio
probatorio –STS 1064/2002 de 7 de Junio– se añaden específicos problemas por
las dificultades probatorias que ello entraña y que, refuerzan, más si cabe la importancia
de la prueba por indicios a prueba indirecta como la más disponible para integrar
la actividad probatoria de cargo capaz de provocar el decaimiento de la
presunción de inocencia. Por otra parte la tecnificación de los medios utilizados por los
criminales no suele estar aparejada con la capacitación necesaria de los operadores
policiales y judiciales, y por ello cabe la posibilidad de espacios de impunidad en estos
nuevos escenarios.
II. DELINCUENCIA E INFORMÁTICA
Desde un triple enfoque se puede entender la incidencia de la informática en el
campo de la delincuencia.
Podemos hablar de la informática, como nuevo medio comisivo de delitos que ya
existen en el Código.
En segundo lugar podemos hablar de delitos informáticos strictu sensu, es decir
el objeto de estos nuevos delitos sería el ataque al propio sistema informático.
En tercer lugar podemos hablar de la informática como medio probatorio lo que
nos reenvía al tema de informática y proceso probatorio.
Me referiré exclusivamente a los apartados primero y segundo.
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III. DELITOS QUE UTILIZAN LA INFORMÁTICA COMO MEDIO DE COMISIÓN
En estos casos, los delitos mantienen su propia naturaleza y caracteres, su única
especificidad, lo nuevo, es el medio de comisión, que lo hacen a través del sistema
informático.
Este medio comisivo produce efectos propios siendo el más característico una
intensificación del efecto lesivo, ya que los perjudicados pueden ser muchos, y por otra
parte el daño se magnifica como ocurre con la difusión de virus que se transmiten con
facilidad enorme y con una enormidad de daños.
También esta nueva forma de comisión puede afectar a la estructura de algunos
delitos, y así, por ejemplo, el delito de estafa en su versión informática no exige un
engaño precedente y consiguientemente desaparece toda la problemática de que el
engaño sea bastante.
Se pueden indicar tres grupos de delitos cuyo medio comisivo puede ser la informática:
a) Delitos socioeconómicos, b) delitos relativos a la intimidad/privacidad y libertad
sexual, y finalmente, c) los atentados contra la Seguridad Nacional e Internacional.
Pasamos a una breve referencia.
1. Delitos Socioeconómicos
Dentro de este capítulo se pueden encontrar los siguientes:
A) El robo mediante la inutilización de los sistemas de alarma a los que se refiere
el art. 238-5 Cpenal
En este sentido se puede citar la STS de 26 de Junio de 1999 que calificó de robo
de este apartado el desprendimiento o cualquier artificio destinado a evitar el normal
funcionamiento de dispositivos de seguridad incorporados a objetos puestos a la venta
es, cada vez más frecuente, establecimientos comerciales. Se está en un supuesto de
fuerza típica, por la específica previsión legal que supuso la incorporación de este
párrafo.
B) Estafa informática
Constituida por las manipulaciones en programas informáticos “....valiéndose de
alguna manipulación informática o artificio semejante consigan transferencia no
consentida....”. Art. 248-2º. En esta estafa informática no se precisa engaño antecedente
como ya se ha anunciado, precisamente, el primer caso de delincuencia informática
que arribó al Tribunal Supremo –STS 19 de Abril de 1991– supuso la
absolución por el delito de estafa al empleado de banco que mediante apuntes contables
falsos efectuaba por ordenador, consiguió un enriquecimiento injusto. Se estimó
que la figura aplicable era la de apropiación indebida. Todo ello en relación al Cpenal
de 1973.
Se afirma en la STS de 20 de Noviembre de 2001 que en el Cpenal de 1995 se
tipifica una modalidad específica de estafa consistente en los actos de asechanza a
patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones y artificios que no se dirigen a
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otras personas, sino a máquinas, en cuya virtud, estas, a consecuencia de una conducta
artera, actúa con automatismo en perjuicio de tercero, sin que sea preciso engaño
previo.
La STS 1557/2004 de 31 de Diciembre, absolvió al recurrente de un delito de
estafa informático –confección de páginas virtuales amarillas– . Por estimar que no se
acreditó la voluntad de defraudar en la medida que no quedó claro que el recurrente
utilizara indebidamente el nombre de “Telefónica” para infundir confianza y porque,
en definitiva puso algunos elementos técnicos a favor de las personas que contrataron
la página web para captar clientes.
Recientemente, se publicaba una información del Departamento de Estado Americano
relativo a cinco de las estafas informáticas más utilizadas en los Estados Unidos.
Todas ellas tienen como elemento común el país de origen: Nigeria, de suerte que tales
“timos” reciben el nombre de “fraude 419” (artículo del Cpenal de Nigeria que los
describe): a) mujeres que previamente han conocido y seducido a su interlocutor por
Internet, aquélla le comunica que ha sufrido un robo y lesiones en Nigeria, donde ha
tenido que acudir por razones de profesión y solicita dinero porque la embajada americana
se desentiende del caso y le solicita su ayuda económica; b) abogado que se
pone en contacto con un ciudadano para comunicarle que ha heredado una fortuna de
un pariente lejano, la muerte se produjo en Nigeria y debe enviarle dinero para atender
a diversos gastos; c) director de personal de empresa nigeriana que busca trabajadores
con muy buen sueldo pero el solicitante debe enviarle unos miles de dólares para
abonar los gastos derivados de su contratación (visados, tasa de inmigración, etc. etc.);
d) subasta on line en la que el timador paga una cantidad superior al precio del objeto,
mediante orden de pago internacional, pero paga mucho más dinero, comunica seguidamente
su error al vendedor y le solicita la devolución del exceso, a lo que el vendedor
accede, comprobándose después que la orden de pago inicial no es válida. El
vendedor se queda sin el producto vendido y sin el dinero devuelto a pretexto del error
y e) lavado de dinero negro, es una variante de “nuestra” compra del billete de lotería
premiado, un funcionario corrupto quiere lavar dinero y solicita ayuda a través de
Internet ofreciendo entre el 10 al 50 % del total del dinero a blanquear a quien le
ayude, ahora bien, el incauto debe empezar por mandar dinero a bancos y abogados
porque el timador no puede dejar rastro, y efectuado, ya recibirá su premio. (Fuente:
El País, 12 de Marzo de 2007).
C) Falsedades Documentales
El concepto de documento a efectos penales ha tenido una ampliación en actual
Código. El art. 26 considera como tal “todo soporte material que exprese o incorpore
datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria”. Por su parte, el art. 390
se refiere a la alteración en un documento de la forma allí expresada. Por ello deviene
en posible la conceptuación de documento a disco, DVD, cinta magnetofónica, fotografía,
etc. etc.
En general la naturaleza de las falsificaciones documentales es la de ser delitos
mediales para otro fin. Piénsese en cambios efectuados en el historial clínico informatizado
de una persona o en el expediente académico, o incluso en documentos notariales
o registrales, o incluso, judiciales que se encuentren en la base de datos
correspondiente.
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Delito e Informática: algunos aspectos de Derecho penal material
Se trataría normalmente de situaciones concursales dado el carácter instrumental
que tienen las falsedades documentales. Así por ejemplo la STS 951/2006 de 2 de
Octubre confirmó la condena de quien obtuvo los datos particulares de un tercero y
con ellos solicitó y obtuvo una tarjeta del Corte Inglés, que solicitó por Internet, y con
ella en su poder, efectuó diversas compras. No se condenó por estafa porque no existió
engaño en la exhibición de la tarjeta falsa, al no existir una previa comprobación de
los datos personales del que exhibió la tarjeta.
D) Publicidad engañosa
El art. 283 contempla la facturación en perjuicio del consumidor de cantidades o
productos o servicios por cantidades superiores al servicio prestado mediante la alteración
de los aparatos de mediación. Todos recordamos el fraude de algunas gasolineras
por alteración en sus aparatos suministradores de combustible. En general, se estará
en presencia de conductas fraudulentas engañosas, cometidas a través de estas alteraciones,
que, penalmente, se resuelven en virtud del principio de consunción del art. 8-
3º aplicando el delito que integre mayor punibilidad. El art. 286 introduce nuevas
acciones penales consistentes en la facilitación de servicios de radiodifusión sonora,
televisiva o interactiva, prestados electrónicamente con ánimo de lucro y en perjuicio
del prestador.
E) Blanqueo de capitales
El art. 301. Transferencias a cuentas opacas a paraísos fiscales de capitales procedentes
de la droga o del producto de otros delitos.
F) Delitos contra la Propiedad Intelectual/Industrial
Arts. 270 y siguientes. Se trata de una situación que ya ha planteado problemas
sobre todo desde la perspectiva de la propiedad intelectual en relación a los derechos
de autor. Así en Bruselas la Biblioteca Digital Europea ha tenido problemas jurídicos en
relación a los derechos de autor de los autores cuyas obras se ofrecían digitalizadas y
una situación semejante se ha visto en España en relación a la Biblioteca Virtual
Miguel de Cervantes, la primera en la digitalización de libros que ha sido condenada
recientemente por haber puesto a disposición del público una obra sin contar con la
autorización de los titulares de los derechos.
La Audiencia Provincial de Alicante, en una reciente sentencia de 9 de Enero de
2007 de la Sección VIII, ha declarado con claridad que ni la ausencia de ánimo de
lucro ni la condición más o menos pública de las entidades participantes ampara o permite
ignorar los derechos de propiedad intelectual de los autores de las obras afectadas
por la digitalización. Los hechos concretos se referían a haberse incluido por parte de
la Universidad de Alicante y de la Fundación Virtual Miguel de Cervantes en su catálogo
de obras digitalizadas de libre acceso gratuito de una obra sin expresa autorización
de la titular de los derechos de explotación ni de los herederos del autor de la obra.
La STC 104/2006 de 3 de Abril de 2006 en relación a la condena por un delito
continuado contra la propiedad intelectual y de descubrimiento y revelación de secretos
de empresa manifiesta que:
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“...no cabe duda de que la tecnología informática facilita la comisión de los delitos
contra la propiedad intelectual, no sólo en cuanto a la grabación o reproducción no
autorizada de los CD’s, sino sobre todo en lo relativo a la distribución y venta de los
productos sin autorización de los legítimos titulares de los derechos de propiedad intelectual....”,
y añade “....que la utilización de las tecnologías de la información a la vez
que facilitan la comisión del delito dificultan su persecución....”.
El caso enjuiciado se refería a la compra de tarjetas descodificadoras para bajarse
música sin pagar los derechos de propiedad intelectual.
Es evidente una correcta coordinación y supervisión jurídica puede evitar la innecesaria
judicialización de conflictos, siempre perjudicial.
El derecho de autor es una herramienta jurídica con un contenido económico
imprescindible para la economía de cualquiera, pero la responsabilidad de los desajustes
que se produzcan no deben endosarse en medio a través del cual se difunde la obra
–la red informática– , sino a la falta de previsión en articular resortes que permitan esta
difusión haciéndola compatible con el pago de los derechos correspondientes a las
personas beneficiarias de este acceso a la literatura.
Se trata de los delitos cuyo objeto no se refiere a los propios elementos lógicos o
técnicas de las redes informáticas o programas informáticos, y por tanto excluidos del
supuesto del art. 270-3º ó el 273 en relación a patentes informáticas. La defraudación
de estos elementos constituiría un delito informático strictu sensu, como luego se
verá, si bien, en realidad es una variante de los delitos contra la propiedad intelectual/
industrial.
Evidentemente, la digitalización de libros respecto de los que ha caducado la protección
de los derechos de autor, y que por tanto han pasado a formar parte del patrimonio
común de la Sociedad, no ofrece ningún problema, como no lo presenta el “colgar” en la
red libros en esa situación. La Biblioteca Nacional ha puesto recientemente en marcha
una Hemeroteca Digital relativa a la prensa histórica editada en un tiempo tal que garantiza
la seguridad de tratarse de publicaciones que no tienen riesgo de ser “colgadas” en la
red por haber decaído todo derecho de propiedad intelectual. En este sentido hay que
recordar que a finales del pasado año, se publicaron en el Diario Oficial de la Unión Europea
de directivas sobre aspectos de los derechos de propiedad intelectual.
La Directiva 2006/116/CE de 12 de Diciembre fija el plazo de los derechos de
autor sobre las obras literarias y artísticas que se extenderán durante la vida del autor y
70 años más después de su muerte, con lo cual se unifica en la Unión Europea el plazo
de protección de los derechos de autor. Esta directiva contiene disposiciones sobre
obras cinematográficas y audiovisuales.
La segunda Directiva 2006/115/CE de 12 de Diciembre se refiere a los derechos
de alquiler y préstamo y otros derechos afines de los derechos de autor en el
ámbito de la propiedad intelectual.
2. Delitos contra la intimidad/privacidad y libertad sexual
A) Amenazas/Coacciones. Art. 169 y 172. También aquí la única especificidad
es el empleo, como medio camino del sistema informático. Una reciente sentencia de
la Audiencia Provincial de Santander, Sección III, de 22 de Diciembre de 2006, con-
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Delito e Informática: algunos aspectos de Derecho penal material
dena por falta de amenazas del art. 620.2 Cpenal 1995 las amenazas proferidas
mediante frases y expresiones intimidatorias vía MSM por el acusado tras la ruptura
con la denunciante.
B) Pornografía Infantil Venta y difusión de material pornográfico a menores, o
venta a mayores pero de material en el que los sujetos son menores. Art. 186 y 189.
Son varias las Sentencias de la Sala II que abordan el tema de la pornografía
infantil a través del Internet. La STS de 2 de Noviembre de 2006, aborda el tema de
la prueba de cargo y de la notitia criminis: intercambio de archivos de pornografía
infantil, ante lo que, vía mandamiento judicial se solicitó de los proveedores del acceso,
los datos necesarios para identificar a los usuarios de varias direcciones así como
las líneas telefónicas utilizadas. Tras ese inicio de las actuaciones las pruebas se obtuvieron
como consecuencia del resultado de varios registros domiciliarios en los que se
ocuparon ficheros y archivos.
STS 913/2006 de 20 de Septiembre. El acusado visitaba páginas web de pornografía
infantil que se ofrecían en direcciones de correo compuestas de grupos de usuarios
que forman las llamadas “comunidades Microsoft” que insertaban en la red fotos
de contenido pornográfico. No se apreció la pertenencia a organización. Se trataba de
un visionado en solitario.
Por el contrario, la STS 1444/2004 de 10 de Diciembre en caso también de
difusión de pornografía infantil en Internet entendió apreciable la concurrencia de la
organización. En la fundamentación se dice:
“Pues hay que comenzar señalando que las nuevas hipótesis surgidas con motivo
de la utilización de innovadoras tecnologías en la práctica de la fenomenología criminal,
vienen a alterar también antiguos contenidos conceptuales que resultan desfasados
desde una adecuada interpretación de la finalidad de la norma penal, sin perjuicio
del obligado y estricto respeto a las exigencias del principio de legalidad.
En tal sentido, cuando de conductas delictivas cometidas por varios partícipes a
través de redes informáticas, como Internet, se trate, el propio instrumento comisivo
“la red”, bastará para integrar tanto la utilización de medios idóneos para configurar
la actuación coordinada propia de la organización delictiva, como para alcanzar la
finalidad pretendida, ala que ya antes aludíamos, de una mayor facilidad de comisión
del delito y capacidad de lesión del bien jurídico protegido, añadiendo especiales dificultades
tanto a la prevención como para la persecución del ilícito.
Lo esencial en estos nuevos fenómenos delictivos está, precisamente, en que la
simple utilización de la red de comunicaciones informáticas supone ya el aporte del
elemento de coordinación y el empleo de medio excepcional que se proyecta hacia una
mayor lesividad, imprescindibles, aunque no del todo suficientes, para la consideración
de la existencia de una organización criminal.
Precisándose a partir de ello, tan sólo, la puesta en relación de los diferentes sujetos
intervinientes con el propósito de difusión de las imágenes con una atribución de
concretos cometidos, para ver completados, en estos casos, los requisitos exigibles
para la integración del concepto “organización”.
Sin que haya de requerirse para configurar la trama estructurada, en este ámbito
de la comunicación “redial”, un conocimiento personal, directo y recíproco de los diferentes
integrantes del grupo, ya que el mismo se produce precisamente por medio de
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la red, alcanzándose el concierto mutuo, la distribución de “papeles” y la coordinación
potenciadora de la incrementada agresividad lesiva de las conductas, a través del acatamiento
y cumplimiento, por cada uno de los partícipes, de las reglas que así mismo
se dan los grupos constituidos en torno a los “lugares de encuentro” que constituyen
las direcciones y páginas “web” de la propia red.
No es lo mismo, por tanto, ni merece igual consideración punitiva, la conducta
del infractor aislado que capta, elabora y distribuye por sí solo material pornográfico,
incluso mediante INTERNET, que el supuesto de hallarnos ante una pluralidad de
usuarios que, coincidentes en ese “lugar de encuentro” virtual, coordinan sus acciones
para potenciar las posibilidades de consumo de las imágenes dañinas para los derechos
de los menores, permitiendo, además, su difusión incluso a otras personas ajenas al
grupo organizado.
Por ello, en el supuesto que aquí nos ocupa, ha de afirmarse, en coincidencia con
el criterio mantenido por la Audiencia, que concurre la agravante específica de “organización”,
prevista en el artículo 189.2 del Código Penal, toda vez que no sólo el recurrente
actuó en colaboración con los otros integrantes del “grupo” de proveedores y
consumidores del material pornográfico prohibido, con una específica atribución de
funciones, cual la confección y aporte de “álbumes” de fotografías por él elaboradas a
un “depósito” centralizado en una específica página “web”, sino que, además, con ello
posibilitaba también el acceso de terceros a esa oferta, como antes decíamos, ampliando
la agresión al derecho a la indemnidad sexual de las víctimas de la infracción que
es, en definitiva, la razón de ser esencial y el fundamento de la previsión legal agravatoria
de la conducta”.
Por su parte, la STS 1058/2006 de 2 de Noviembre de 2006 condenó como
autor de un delito de distribución y difusión de material pornográfico. El condenado
“....poseía material pornográfico infantil y ha procedido a la distribución y exhibición
del mismo por medios informáticos, a través de uno de los ordenadores sito
en............... tras las investigaciones policiales y la entrada y registro practicada en
el referido domicilio se incautó ............ dos discos duros informáticos...... de contenido
sexual y pornográfico con niños....”.
Destacamos el f.jdco. segundo en el que se rechaza la impugnación del atestado
efectuado por la Brigada de Investigación Tecnológica de Madrid.
“....La impugnación no debe ser atendida. La sentencia de instancia, Fundamento
de derecho primero, apartado 1º y 7º, analiza la cuestión planteada relativa a las investigaciones
de la Brigada de Investigación Tecnológica de Madrid, que se inician con un
oficio del Comisario Jefe de fecha 29.3.2005, en el que tras exponer el conocimiento
que se tiene de que a través de distintos canales del Servicio de Internet IRC, (Internet
Relay Chat) se producen intercambios de archivos con pornografía infantil, facilitando
dicho servicio de Internet que los usuarios puedan intercambiar archivos, quedando
estructurados los Servidores a su vez en Canales, habiéndose comprobado por dicha
Brigada que en el canal, “100% Preteen Girl Sex Pics”, el cual se encontraba alojado en
el servidor de IRC, Undernet” diversos usuarios ofrecían archivos de pornografía infantil,
lo que llevó a la localización a partir de su dirección IP, de varios usuarios que, a través
de “File Server” han compartido o puesto a disposición de los usuarios del canal
anteriormente citado archivos de imagen y/o vídeo protagonizados por menores de
edad, se solicita del Juzgado Decano de Instrucción de Madrid, solicitando que se librase
Mandamiento Judicial dirigido a los proveedores de acceso a Internet (Aúna Telecomunicaciones
y Compañía Telefónica de España S.A.U.), con el fin de que informasen
de cuantos datos posean en orden a identificar a los usuarios de diversas direcciones IP,
así como las líneas telefónicas desde las que se efectuaron las conexiones (folios 3 a 5),
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Delito e Informática: algunos aspectos de Derecho penal material
siendo uno de ellos el usuario IR6279/F-Server de la dirección IP 81.34.106.196 y las
impresiones referidas a dicho usuario las de los folios 12 a 15, y como expedido el referido
mandamiento por el Juzgado de Instrucción 23 de Madrid (folios 29, 30 y 31), se
informa por Telefónica España SAU, (folio 33), con fecha 22.4.2005, que los muestreos
efectuados en la conexión interesada, se obtiene que la IP. 81.34.106.196 corresponde
a una ADSL dinámica que inicia conexión a través de la línea telefónica
954.18.33.5, cuya titular corresponde a la madre del acusado con domicilio en..........
Las anteriores diligencias pueden ser consideradas de naturaleza objetiva, cuya
ratificación deviene innecesaria, desde el momento en que no son sino el inicio de las
actuaciones judiciales y de la obtención de las verdaderas pruebas de cargo, que la propia
sentencia de forma exhaustiva valora en el Fundamento de derecho primero:
a) La diligencia de entrada y registro en el domicilio antes indicado en virtud del
auto dictado por el Juzgado de Instrucción 3 de Sevilla de fecha 2.6.2005, en
cuya acta levantada bajo la fe pública del secretario judicial se hace constar
que se accede al ordenador y a los ficheros del acusado, imprimiéndose los
archivos localizados en los que guardaba el material pornográfico de menores,
con la firma del secretario y en presencia del acusado, e interviniéndose dos
discos duros con números de serie 5013520X735510 y 3HROB77W que fueron
sellados bajo la misma fe pública y en CD localizado en la habitación del
acusado de contenido sexual y pornográfico con niños, reconociendo el acusado
dicho contenido y su propiedad (folio 44).....
b) Las propias declaraciones del inculpado José María Brenes (folios 58 a 60) en
la Jefatura Superior de Policía, Grupo de Delincuencia Tecnológica, asistido de
letrado, en los que admitió haber realizado intercambio en la red Undernet....
c) El informe pericial 83PI/2005 de 11.11.2005, emitido por la Comisaría General
de la Policía científica –Unidad Central de Identificación, Sección de Tecnología
de la Imagen– , Grupo de Pericias informáticas, sobre la infracción
existente en los dos discos duros intervenidos, y que llega a la conclusión de la
existencia, especialmente en uno de ellos, el C, de una gran cantidad de material
pedófilo y la transferencia a otros usuarios a través de Internet, utilizando
la aplicación MIRC....”.
C) Injurias y Calumnias - arts. 205 a 216.
D) Descubrimiento y revelación de secretos. Art. 197, subtipo agravado si la
acción del descubrimiento lo es por los responsables de la seguridad de los ficheros
telemáticos, informáticos, electrónicos, etc.
3. Atentados contra la Seguridad Nacional/Internacional
Delito de descubrimiento de secretos o el ciberterrorismo.
Ultima reflexión sobre estos tres grupos de delitos:
Se trata de delitos diversos, que atentan a distintos bienes jurídicos y que se
encuentran dispersos en el Cpenal.
El único punto de conexión es la identidad del medio comisivo – la informática.
Ello plantea nuevos problemas relativos a la autoría y a la competencia territorial a la
que luego me referiré.
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Joaquín Giménez García
IV. DELITOS INFORMÁTICOS STRICTU SENSU
Según Juan José González Rus, delito informático en sentido propio es el cometido
a través de un sistema informático y contra el sistema informático, ya contra los
elementos lógicos –software– , o el soporte físico –hardware– .
Por lo tanto, delito informático no es equivalente a delito cometido a través de la
informática.
Una modalidad de delito informático sería el sabotaje o difusión de virus en la red.
Eso sería un delito de daños a lo que se uniría la afectación del almacenamiento de
datos o tratamiento de la información.
Así pues los delitos informáticos estarían constituidos por los ataques a la propiedad
industrial/intelectual informática y por el delito de daños informáticos.
Ataque a la propiedad intelectual informática: art. 270-3.
Ataque a la propiedad industrial –patentes– art. 270.
Delito de daños: art. 264-2º, que contempla tres tipos de daños: a los programas
informáticos, a los documentos electrónicos y a los sistemas informáticos.
¿Estamos en presencia de un nuevo bien jurídico?
Desde la perspectiva del Código español, la respuesta es, a mi juicio, negativa,
porque en definitiva, incluso en relación a estos delitos strictu sensu se está en presencia
de delitos preexistentes –daños o delitos contra la propiedad intelectual o industrial–
hoy por hoy no hay un nuevo bien jurídico autónomo y en relación a la
estructura conducta típica modalidad dolosa y culposa, sujetos activos, iter criminis y
penalidad, no parece que exista una autonomía, aunque es cierto que la información
contenida en las redes, soportes o sistemas informáticos se considera ahora como un
activo patrimonial tutelable mediante esta figura del delito de daños, daños que tienen
un perfil más concreto que la figura genérica del art. 263 Cpenal.
El bien jurídico protegido es el patrimonio si bien éste a lo que no se traduce en
un ingreso del bien en el patrimonio del agente causante. El objeto material se contrae
a los datos, programas o documentos electrónicos contenidos en las redes o sistemas
informáticos, es decir a los elementos lógicos, de ahí la previsión de una pena superior
a la del tipo básico de daños, por la grave perturbación que estas actuaciones dañosas
ocasionan en el normal funcionamiento de empresas públicas y privadas.
La conducta típica es destruir, alterar, inutilizar o dañar de cualquier otro modo,
fórmula de cierre que trata de abarcar toda actividad dañosa.
Debe recaer la acción dañosa sólo sobre los elementos lógicos (software) sin que
sea exigible un daño materialmente apreciable en el soporte (el hardware). Esta es la
opinión predominante en la doctrina española (Romeo Casabona). Precisamente la
especificidad de los daños informáticos es ésa, que son daños inmateriales. Además, si
han causado daños a los soportes se estará en un delito del art. 263 y 264.1 a resolver
a favor de este último en virtud del principio de especialidad. Si el daño recae sólo
sobre el hardware se estaría en un delito de daños tipo básico del art. 263.
En relación a la exigencia de que los daños superen la barrera de las 50.000 ptas.
cantidad que es el umbral del delito, en una primera aproximación parece claro que
debe exigirse la vigencia de esa cuantificación, lo que puede plantear problemas por
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Delito e Informática: algunos aspectos de Derecho penal material
las dificultades que pueden surgir a la hora de peritar el daño. En el caso de que los
virus no destruyan, dañen o inutilicen los programas, sino tan sólo causen una incomodidad
al usuario de forma temporal, no se estaría en un delito de daños. Sería el
caso de los bloqueos y ataques de duración temporal.
V. CUESTIONES SOBRE LA PERSECUCIÓN PENAL DE LOS DELITOS
INFORMÁTICOS O COMETIDOS A TRAVÉS DE LA INFORMÁTICA
Como reflexión inicial que colorea y ofrece un común denominador en toda esta
materia de derecho e informática, hay que decir que la Sociedad de la Información, las
nuevas tecnologías han acentuado la desmaterialización del derecho.
El antiguo paradigma de la escritura sobre el papel, se ha transformado en el
paradigma de la información digital y qué duda cabe que Internet ha acelerado la desmaterialización
del derecho, el “cuerpo” de las cosas se ha hecho inmaterial, si se
quiere virtual. No es un hecho nuevo pero evidentemente se ha acentuado en la Sociedad
de la Información. Como afirma el profesor Trazegnies Grande el inicio de la desmaterialización
del derecho se inicia con la apariencia del dinero, con el papel moneda
que no tiene un valor en sí mismo, es sólo papel pero que tiene un valor económico
por un convencionalismo universal, de igual modo que el concepto de lugar se relativiza.
Por Internet como dice Reyna Alfaro circulan grandes cantidades de información
digitalizada que tienen un contenido jurídico y económico indudable, y esta nueva realidad
exige nuevos enfoques y ajustes en muchos aspectos de naturaleza penal y procesal
penal.
Una breve referencia sobre estos problemas:
1. Competencia territorial
Se plantean problemas en orden a determinar el lugar de comisión del delito, ya
que el autor está en un lugar, la víctima en otro, el hecho delictivo en un tercero y así
sucesivamente. Ello puede dar lugar a una discusión de competencia territorial que
sólo produce demoras y dilaciones en la tramitación de la causa.
La propia Sala II del Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones ha hecho referencia
al relativismo con que deben ser analizadas las cuestiones de competencia territorial
porque, en definitiva, todos los jueces implicados tienen la misma competencia
objetiva.
Precisamente, para evitar la proliferación de cuestiones de competencia, el Pleno
no Jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo en reunión de 3 de Febrero de
2005 tomó el acuerdo de que “....el delito se comete en todas las jurisdicciones
territoriales en las que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia,
el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones, será,
en principio competente para la instrucción de la causa....”.
Con ello, se consagra la vigencia del Principio de Ubicuidad como criterio decisivo
para evitar estériles cuestionamientos entre jueces de idéntica competencia objetiva.
En tal sentido, se aplicó esta doctrina en el Recurso 20155/2006, Auto de 20 de
Septiembre de 2006. Se trataba de una estafa cometida por Internet. De acuerdo con
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Joaquín Giménez García
el Principio de Ubicuidad se acordó que era competente el juez de Getxo nº 2 por ser
el juzgado que primero inició la investigación, coincidente con el del domicilio de la víctima.
Se trataba de la compra de unos sintonizadores por Internet, el domicilio del proveedor
estaba en Zaragoza, habiendo efectuado la víctima con domicilio en Getxo el
abono correspondiente en la c/c de la empresa estafadora.
2. Delincuencia transnacional
Los delitos cometidos a través de Internet, traspasan las fronteras y ponen en
conexión/colisión diversos ordenamientos jurídicos de los varios países implicados en
los que se cometen diversos elementos típicos del delito. Ello puede suponer el inicio
de varias investigaciones “nacionales” por unos mismos hechos, de lo que se deriva la
conveniencia, más bien necesidad, de un único enjuiciamiento que abarque la totalidad
de hecho delictivo aunque hayan existido diversos escenarios territoriales, con ello,
además de evitar duplicidades y eliminar dilaciones, se evitan roces con el principio
non bis in idem.
Un reciente ejemplo de unificación de investigación judicial a favor de aquello que
está en mejores condiciones de llevarlo a cabo la tenemos en el caso del naufragio del
“Prestige”, en el que se aperturaron diligencias en Francia, que se han unido a la
investigación efectuada por el Juzgado de Corcubión, que de este modo va a investigar
todas las consecuencias producidas, y paralelamente, se concluirá con un único enjuiciamiento
por parte de la Audiencia Provincial de A Coruña.
En sintonía con la aparición de una potente delincuencia transnacional, y como
consecuencia de la concepción de la Unión Europea como un espacio de libertad,
seguridad y justicia, los estados miembros singularmente a partir de los sucesos del 11-
S en Nueva York, han centrado sus esfuerzos en potenciar las investigaciones criminales
en la lucha contra la delincuencia organizada con tres fuentes concretas: tráfico de
drogas, tráfico de seres humanos y terrorismo. Estimo que ello no impide la ampliación
a otras figuras delictivas como las denominadas delitos informáticos. De hecho en
el Informe explicativo del Convenio de 2000, sobre asistencia judicial en materia
penal, en referencia al Convenio Europeo se cita expresamente el delito informático
entre el listado de delitos que allí se relaciona.
Uno de estos instrumentos ha sido la creación de los equipos conjuntos de investigación,
que ya aparecen recogidos en el Tratado de la Unión Europea así como en el
Convenio relativo a la asistencia judicial en material penal el 29 de Mayo de 2000.
La finalidad es la de crear en el ámbito de la Unión Europea un instrumento específico
y vinculante que permita a los estados llevar a cabo acciones coordinadas y concertadas
a través de investigaciones conjuntas que se desarrollen en el territorio de dos
o más estados.
Se trata de la puesta en funcionamiento de un instrumento al servicio del proceso,
de carácter multilateral y transnacional que introduce nuevas pautas y modelos en
la persecución criminal.
La Ley 11/2003 de 21 de Mayo de 2003 reguló estos equipos conjuntos de
investigación. Excede en este trabajo un estudio de la Ley, me referiría a dos aspectos:
a) en relación a la legislación del país que debe respetar, se dice en la Disposición Adi-
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Delito e Informática: algunos aspectos de Derecho penal material
cional Primera, que esa legalidad está representada por la del país en el que vaya a
actuar el equipo conjunto, y b) en la Disposición Adicional Tercera se prevé que se
puedan comunicar informaciones a las policías autónomas cuando la misma sea conveniente
para el ejercicio de las competencias que tienen encomendadas en los respectivos
Estatutos de Autonomía.
Parece claro que en el futuro estos equipos conjuntos pueden y deben ocuparse
del cibercrimen, dada su esencial estructura transnacional.
3. Investigación rápida
Los delitos de naturaleza informática tienen unas penas relativamente cortas,
alrededor de tres años de prisión. Defraudaciones informáticas, art. 225: hasta doce
meses de prisión, hurto de tiempo informático, el mismo. Daños informáticos 264:
hasta tres años de prisión, Propiedad intelectual/industrial, arts. 270-273: hurto de
dos años de prisión, publicidad engañosa, art. 282, hasta un año. Distribución de
material informático, art. 186: hasta dos años. Ciertamente en caso de pornografía
infantil las penas son superiores (art. 189), revelación secretos de empresa, art. 278 y
siguientes, hasta dos años, etc. etc., que generalmente están afectados por un plazo de
prescripción de tres años –art. 131– , por lo que resulta necesario que la investigación
se inicie con prontitud.
4. Problemas de autoría
Se concretan en la individualización de las conductas atribuibles a las personas
concernidas, y en este sentido cobran especial interés los servidores de Internet, pues
va a ser, a través de ellos, a través de la información que puedan facilitar, como se
podrá llegar a las personas penalmente responsables, ya que tales servidores actúan
como técnicos intermediarios del proceso de conversación o comunicación, siendo
frecuente la aparición de asociaciones criminales lo que puede justificar las agravaciones
específicas de organización. Al respecto me remito a la jurisprudencia de la Sala II
antes citada.
En relación a la responsabilidad de las personas jurídicas, veremos que el Convenio
Europeo sobre delincuencia informática apuesta decididamente por la posibilidad
de estimar los responsables criminalmente.
En España, hoy por hoy no es posible y en este sentido seguimos siendo tributarios
del principio “societas delinquere non potest”. Por ello es preciso extraer toda la
potencialidad del art. 31 Cpenal.
No obstante se preludia en el propio Cpenal 1995 un posible cambio en la medida
que en algunos artículos, tal vez por un lapsus, se acuerde la imposición directamente
a la organización de una pena de multa. Así en el art. 369-2º podemos leer
“....en los casos previstos..... se impondrá a la organización, asociación o persona
titular del establecimiento una multa....”.
Más aún, en la proyectada reforma del Cpenal se apuesta por la responsabilidad
de las personas jurídicas.
En la Exposición de Motivos del proyecto se puede leer:
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“....Muy claro ha de quedar entendido que esa responsabilidad no pretende ni puede
sustituir, ocultar, empañar, o diluir la de las personas físicas. El sistema que se presenta
tiene unas características marcadas, cuya primera condición es no reducir la responsabilidad
de la persona jurídica al papel de simple pagadora de la multa impuesta a los administradores,
respuesta llena de dificultades procesales que venía dando el párrafo segundo
del artículo 31, que por eso se suprime. La responsabilidad de las personas jurídicas se
concibe como propia aunque nacida de los delitos cometidos, por cuenta o en provecho de
las mismas, por las personas físicas que las gobiernen o por quienes, estando sometidos a
la autoridad de esas personas físicas realicen los hechos porque así se les indique o por no
haberse ejercido sobre ellos el debido control, prescindiendo de la específica concreción y
medida de la responsabilidad penal de los subordinados, que no atañe a la de la persona
jurídica. La fuerza del factor humano en la configuración de la imputación del hecho a la
persona jurídica permite, además, vencer adecuadamente la objeción referente a su llamada
incapacidad de culpabilidad o de conducta dolosa o imprudente, pues esas dimensiones
personales y subjetivas continúan residenciadas en la persona física.
Como es lógico, esas penas imponibles a las personas jurídicas han de ser modulables:
gravemente desigual sería la regulación de la responsabilidad penal de éstas si,
como acontece con la de las personas físicas, no se previera también un régimen de
aminoración o agravación de esa responsabilidad. A tal fin se establecen una serie de
causas de atenuación que giran en esencia sobre la valoración positiva de la reparación
del daño y de la adopción de medidas eficaces para prevenir los que en el futuro pudieran
causarse de ellas. La agravación, lógicamente, se produce cuando las conductas
delictivas se repiten....”.
Consecuentemente en el texto articulado del Proyecto, en el art. 33 se añade un
nuevo apartado, el 7º, relativo a las penas aplicables a las personas jurídicas, y se
añade un nuevo art. 31 bis. en el que se dice que la responsabilidad de las personas
jurídicas, que no excluye la individual, sino que la viene a completar.
5. Identidad de los perjudicados
Es frecuente que este medio comisivo afecte a múltiples perjudicados residentes
en diversos territorios incluso de distintos países, por ello puede tener incidencia la
estructura del delito continuado versus delito/masa con aplicación del art. 74, sin perjuicio
de la concreta precisión que existe en casos concretos, como es el caso de la
agrupación delictiva prevista en el art. 189-3º en supuestos de pornografía infantil.
6. Importancia de la prueba pericial
Se trata de una delincuencia sofisticada, que paralelamente exige de la Policía
Científica la existencia de cuerpos especializados, como ocurre con el Departamento
de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil y la Brigada de Investigación Tecnológica de
la Policía Judicial, cuyos informes, como ocurre con todos los de la Policía Científica
gozan, prima facie de una presunción de veracidad y de neutralidad por contar con
todas las garantías técnicas y orgánicas, lo que no impide el derecho del inculpado a
contradecir estas pruebas y a su impugnación.
En relación a la impugnación de tales informes periciales me remitiré al Acuerdo
de Pleno no Jurisdiccional de 21 de Mayo de 1995, ratificado en el Pleno de 23 de
Febrero de 2001, de la Sala II del Tribunal Supremo, según los cuales:
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“....Siempre que exista impugnación manifestada por la defensa, se practicará en
el juicio oral, rechazando la propuesta que mantiene que si la impugnación no se refiere
al contenido de la pericial sino que se refiere a presupuestos objetivos de validez,
que se constata que concurrieron, no sería causa de impugnación....”.
7. Importancia de los Registros Domiciliarios
De ordinario los ordenadores se encuentran en domicilios particulares o en establecimientos
públicos, empresas, despachos profesionales, cibercafés, etc.
Al respecto hay que recordar, que según la LECriminal, art. 546, hace falta mandamiento
de entrada y registro de domicilios particulares y edificios públicos, bien que
la protección constitucional del domicilio, según el art. 18-2º de la Constitución aparece
reservado al domicilio de las personas físicas, y en tal caso, hay que recordar que
así lo tiene declarado la STC 69/99 de 26 de Abril “....el núcleo esencial del domicilio
constitucionalmente protegido es el domicilio personal y familiar....”, y como
recuerda la STEDH de 16 de Abril de 2002, hay países de la Unión Europea que no
reconocen inviolable el domicilio de las personas jurídicas.
En todo caso, por lo que se refiere a los “cibercafés” como establecimientos
abiertos al público, no exigen mandamiento judicial de conformidad con el art. 557
LECriminal. Ahora bien, en cuanto la intervención policial concierna a las comunicaciones
privadas que en esos lugares efectúan los clientes, las mismas tienen la protección
del art. 18-3 de la Constitución, por lo que la intervención de los ordenadores
exigirá la autorización judicial motivada.
VI. EL CONVENIO EUROPEO SOBRE DELINCUENCIA INFORMÁTICA.
BUDAPEST 20 DE NOVIEMBRE DE 2001
En su preámbulo se justifica su existencia por la necesidad de impulsar una política
penal común. Se trata de que la sociedad internacional se dote de un instrumento
internacional válido para la lucha contra el cibercrimen mediante la adopción de una
legislación apropiada y de mejora de la cooperación internacional.
Se describen las diversas modalidades de criminalidad informática en el título II,
agrupadas en cuatro categorías:
1) Infracciones contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de datos
y sistemas informáticos, y dentro de ellas se describe el acceso ilegal, la interceptación
ilegal, el atentado a la integridad de los datos y del sistema, y el abuso de dispositivos.
2) Las infracciones informáticas dentro de las que se encuentran la falsificación
informática y el fraude informático.
3) La pornografía infantil, entre la que se encuentra la producción con vistas a su
difusión en la red, el ofrecimiento opuesto a disposición de pornografía infantil, la
difusión o transmisión, y el hecho de procurarse o procurar a otro pornografía infantil
y, finalmente, la posesión de pornografía infantil o su almacenamiento.
Asimismo el Convenio establece el ámbito de la pornografía con dos delimitaciones:
a) se entiende por pornografía infantil a todo material pornográfico que represente
de manera visual a un menor realizando un comportamiento sexual explícito, o
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Joaquín Giménez García
a un mayor realizando con menor un comportamiento sexual explícito, o imágenes
realistas que representen a un menor realizando un comportamiento sexual explícito y
b) la segunda limitación establece la edad para considerar a una persona menor, la que
se fija en 18 años con posibilidad de rebajarlo hasta los 16 años, lo que no deja de
ofrecer censura ya que si el disfrute pleno de derechos civiles –la mayoría de edad– se
fija a los 18 años, es un contrasentido que se les puede considerar mayores a los efectos
de la represión de la pornografía a partir de los 16 años.
4) Contra la propiedad intelectual y conexos.
En el campo procedimental se establecen unas reglas para facilitar el desarrollo
de las investigaciones y que representan unas nuevas fórmulas de colaboración judicial.
Se solicita de los estados firmantes que adopten las medidas legislativas necesarias
para lograr la efectividad de la Convención y a tal fin se pide que los Estados velen por
la conservación rápida de los datos almacenados en los servidores, que se comuniquen
los datos relativos a los abonados a las autoridades en relación a las conductas descritas
a petición del estado requirente, al registro y comiso de los datos almacenados, a la
obtención de los datos concernidos en tiempo real y la interceptación de tales datos en
tiempo real.
Se hace una especial referencia a la necesidad de conciliar la eficacia y efectividad
del Convenio con los derechos, su respeto, de acuerdo con el Pacto Internacional de
Naciones Unidas de 1966 y el Convenio Europeo de 1950.
Textualmente, el art. 15 que es el que se refiere al campo de las garantías, textualmente
dice:
1. Cada Parte se asegurará de que la instauración, puesta en funcionamiento y
aplicación de las facultades y procedimientos previstos en la presente sección queden
sujetos a las condiciones y garantías previstas por el derecho interno de cada una de
las Partes, con la observancia de una protección adecuada de los derechos humanos y
libertades, especialmente de los derechos derivados de las obligaciones asumidas en
aplicación del Convenio para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales
del Consejo de Europa en 1950 y del Pacto Internacional de derechos civiles
y políticos de las Naciones Unidas en 1966 o en otros instrumentos internacionales
aplicables relativos a los derechos humanos, y que deben integrar el principio de proporcionalidad.
2. Dichas condiciones y garantías incluirán, entre otras y siempre que sea posible
atendiendo a la naturaleza de la facultad o procedimiento de que se trate, la supervisión
judicial o similar supervisión independiente la motivación que justifique la aplicación,
la limitación del ámbito de aplicación y la duración de la facultad o del
procedimiento de que se trate.
3. Las Partes evaluarán la repercusión de las facultades y procedimientos de esta
Sección sobre los derechos, responsabilidades e intereses legítimos de terceros, como
exigencia derivada del interés público y, concretamente, de una correcta administración
de justicia.
En materia de grados de ejecución y participación delictiva, el Convenio insta a
los Estados parte a que sancionen también el delito en tentativa y la conducta del cómplice
“....siempre y cuando sea cometida (su acción) intencionadamente....”, lo que
es obvio porque la complicidad no se contempla si no es con conocimiento y consentimiento
de que se está ayudando de forma no relevante al proyecto criminal del autor.
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En materia de autoría es importante la precisión del art. 12 que prevé la responsabilidad
de las personas jurídicas.
En lo referente a las sanciones, el art. 13 exige que “....sean efectivas, proporcionadas
y disuasivas comprendiendo penas privativas de libertad....”, y en relación
a las personas jurídicas prevé la imposición de sanciones y medidas penales o no
penales, también de manera efectiva, con expresa referencia a las sanciones pecuniarias.
Finalmente el art. 23 se refiere a los principios generales relativos a la cooperación,
en los siguientes términos:
“....Las partes cooperarán, de conformidad con las disposiciones del presente
capítulo y mediante la aplicación de los instrumentos internacionales relativos a la
cooperación internacional en materia penal, acuerdos basados en la legislación uniforme
o recíproca y en su propio derecho interno, lo más ampliamente posible, con la
finalidad de investigar los procedimientos relativos a las infracciones penales sobre sistemas
y datos informáticos o para obtener pruebas electrónicas de una infracción
penal....”.
VII. REFORMA ANUNCIADA DEL CPENAL
En cumplimiento de la Decisión Marco 2005/222/JAI de 24 de Febrero de
2005, relativa a los ataques contra los sistemas de información, se prevé la incorporación
de un nuevo párrafo al art. 197 Cpenal para sancionar las violaciones de privacidad
o reserva de datos contenidos en los sistemas informáticos. Se trata de la
tipificación de los actos invasivos de la privacidad.
“3. El que por cualquier medio o procedimiento y vulnerando las medidas de
seguridad establecidas para impedirlo, accediera sin autorización a datos o programas
informáticos contenidos en un sistema informático o en parte del mismo, será castigado
con pena de prisión de seis meses a dos años”.
Se prevé como tipo agravado la comisión de esta conducta –y las demás del
mismo artículo– , por miembros de una asociación criminal.
A modo de última reflexión, se puede decir que el medio informático, Internet, no
es culpable de la creación del cibercrimen, asimismo Internet no es controlable ni
sometido a censura pero también hay que decir que Internet no es un mundo al margen
de la Ley.
La Ley penal, frente al nuevo mundo de la información y de las redes informáticas
está en una doble tensión. Por un lado, este medio ofrece nuevos campos a la
delincuencia, pero por otro, también la Ley penal va a beneficiarse de estas nuevas
tecnologías, singularmente en el campo del proceso y de la investigación, y desde la
perspectiva sustantiva, también la Ley penal va a incidir en esta nueva situación, de
suerte que ese mundo no es un mundo al margen de la Ley y del derecho penal.
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